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LA NULIDAD DE LAS “CLÁUSULAS ABUSIVAS” DE LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA

LAS “CLÁUSULAS SUELO”


A pesar de que en la actualidad se habla mucho, a veces no, ciertamente, de manera muy técnica, de la nulidad de las cláusulas de interés variable mínimo, comúnmente denominadas “cláusulas suelo”, lo cierto es que en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria (escrituras de hipoteca), existen multitud de cláusulas que podrían calificarse, técnicamente, de abusivas, es decir, que serían, en puridad, nulas de pleno derecho.
Baste, a título de ejemplo, las relativas a intereses moratorios, de vencimiento anticipado, de mora automática o de liquidación unilateral, entre otras.
Así, tanto la doctrina como la práctica forense y, en consecuencia, toda una retahíla constante de resoluciones judiciales, viene confirmando que, en muchos casos, se dan las circunstancias que justificarían la declaración de nulidad de aquéllas.
Pero, ¿cuál es o podría ser la causa de tal nulidad?
Se puede afirmar que la causa mediata radica en la relación de desequilibrio o desigualdad existente entre la entidad financiera y el prestatario o consumidor.
Y esta relación de desequilibrio se manifiesta, no sólo en la ausencia generalizada de negociación particular y expresa entre cliente y entidad crediticia, sino, asimismo, en la falta de transparencia e información sobre el contenido de lo que, a la postre, firma y sobre lo que se obliga; esto es: el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
En los últimos años los Bancos y las Cajas de Ahorros, en definitiva las entidades crediticias, han ido sacando al mercado una serie de productos aparentemente novedosos (“swaps” o contratos de permuta financiera de tipos de interés, “preferentes” o “participaciones preferentes”, etc…), aunque algunos, como el caso de los “swaps” ya se comerciaban en otros países desde finales de los años 70, y que poco a poco se revelaron como auténticas artimañas o artificios contractuales que poco o nada tenían que ver con la buena fe que, necesariamente, debe regir el mercado y, sobre todo, las relaciones entre cliente particular o consumidor y la entidad bancaria.
Si a todo ello unimos, además, los “privilegios procesales” que les otorgaba la legislación hipotecaria, sobre todo en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el desequilibro se iba acentuando cada vez más.
Tales circunstancias determinaron la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que estableció una serie de límites a dicho procedimiento ejecutivo, obligando al legislador nacional a modificar la normativa para adaptarla a la comunitaria.
Baste traer aquí a colación, entre otras, las Sentencias de 14 de junio de 2012 y de 21 de febrero de 2013, que, en resumen, vienen a consagrar el “principio pro consumatore”, que, partiendo del reconocimiento de la situación de desequilibro a la que ya hemos hecho referencia, justifica la necesidad de intervención en el mercado financiero mediante la compensación de tal desequilibro, no sólo a través de una nueva o novedosa regulación legislativa, sino con la garantía de la intervención judicial que fiscalice los abusos que pudieren haberse cometido.
Pero, ¿toda cláusula contractual es nula?: obviamente, no.
Por ejemplo, en el caso de las llamadas “cláusulas suelo”, éstas son plenamente legales, sólo que en muchos casos las circunstancias que rodean su confección o la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria determinan que aquéllas puedan considerarse nulas de pleno derecho.
Empecemos por el principio.
¿Qué se entiende por “cláusula abusiva”?
Si tomamos como referencia la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y, concretamente, sus artículos 3 y 4, así como otras resoluciones del TJUE (entre otras, Sentencias de 4 de junio de 2009 y 9 de noviembre de 2010), estaremos ante una cláusula abusiva si concurren las siguientes circunstancias:
1. Que las partes contratantes sean, por un lado, un empresario o profesional, y por otro, un consumidor.
2. Que la cláusula discutida haya sido configurada o prerredactada por el empresario o profesional e impuesta al consumidor, en el sentido de que éste no hay tenido oportunidad de plantear negociación alguna (ejem: “contratos de adhesión”)
3. Que se haya infringido el principio de buena fe, causándose con ello un desequilibrio importante en detrimento del consumidor.
4. Que se tenga en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto de contrato. Sirva de ejemplo cuando estamos ante la vivienda habitual como objeto del contrato (contrato de préstamo con garantía hipotecaria)
5. Que se tomen en consideración, en el momento de celebración u otorgamiento del contrato, todas las circunstancias que concurran.

La concurrencia o no de tales circunstancias deben ser apreciadas por el juez nacional competente, el cual deberá pronunciarse sobre la potencial nulidad de la cláusula objeto del pleito, examinando caso por caso.
En este punto, el TJCE (entre otras, Sentencias de 27 de junio de 2000; 26 de octubre de 2006; de 4 de junio de 2009 y 21 de febrero de 2013) introduce una matización, ciertamente, relevante, cual es que el juez nacional deberá apreciar “de oficio” (incluso aunque no hubiere sido alegada la cuestión en el procedimiento judicial en curso) la concurrencia de tales circunstancias y, por lo tanto, la nulidad de pleno derecho, con el fin de subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y, por ejemplo, la entidad crediticia.
La razón última o bien jurídico protegido es el interés público, por lo que el juez nacional deberá acordar todas cuantas diligencias procesarles (probatorias) considere oportunas o necesarias a los fines reseñados.
Ello no hay que entenderlo como facultad ilimitada por parte del juez nacional, pues se ha de garantizar la tutela judicial efectiva de ambas partes litigantes (consumidor o prestatario y entidad crediticia); esto es: el principio de defensa y contradicción.
No obstante, señala el TJCE (entre otras, Sentencias de 21 de febrero de 2013 y de 30 de mayo de 2013) que, una vez que el juez nacional haya valorado la concurrencia de circunstancias que pudieren determinar la nulidad de la cláusula debatida, deberá informar a las partes litigantes e instarlas a debatir de manera contradictoria, dentro de los márgenes procesales marcados por la legislación nacional.


Si analizamos ahora, en concreto, las cláusulas de interés variable mínimo, comúnmente denominadas “cláusulas suelo”, lo primero que tenemos que valorar es si estamos ante una condición general de contratación y si los prestatarios son consumidores.
El artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, establece:
1.“Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
2.El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión”.
En definitiva, son requisitos de las condiciones generales de la contratación: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad.
¿Qué entendemos por “predisposición”?.
Según la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su conocida y, en algunos extremos, controvertida Sentencia de 9 de mayo de 2013, dicho requisito hay que entenderlo en el sentido de que la cláusula o cláusulas “han de estar prerredactadas…..siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.
En cuanto al requisito de la “imposición”: "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula".
Es el caso típico de las cláusulas llamadas “techo” y “suelo”, pues “existe una imposición cuando, elegido un determinado contrato….nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula…”.
No obstante lo anterior, conviene precisar que no hay que confundir la imposición del contenido del contrato con el “dolo in contrahendo” o vicio de la voluntad,  en el sentido de que alguien se ve obligado a contratar.
Obviamente, estamos partiendo del presupuesto de la libertad del consumidor a la hora de contratar y, por lo tanto, decidir si firma o no un contrato de adhesión (la generalidad de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria).
Pero una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (razonablemente garantizada por la intervención notarial) y otra muy diferente identificar dicho consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada.
De hecho, la utilización generalizada de cláusulas limitativas a la variación (“cláusulas techo y suelo”) determina el cumplimiento del requisito de la “generalización”, pues no deja de ser una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para un conjunto de operaciones, siendo, además, aplicada con bastante rigidez, en el sentido de que la aplicación o no de dichas cláusulas limitativas se adopta como consecuencia de una política comercial generalizada que tiene la finalidad de distribuirse globalmente mediante los productos hipotecarios.
Es importante, al efecto, traer a colación una reciente Sentencia de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2014, que, en relación a la práctica más o menos extendida de modificar o variar los tipos mínimos a lo largo de la vida o vigencia del préstamo hipotecario, “no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes (prestatarios), extremo que debe probar el predisponente….”.
En consecuencia, corresponde la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas contractuales (v.gr.: contratos de adhesión) al empresario o entidad bancaria.
Frente a la tesis del consumidor, es muy común que por parte de la entidad bancaria se aleguen una serie de principios, algunos basados en el Derecho sustantivo, otros en el desarrollo jurisprudencia, tales como: el principio “pacta sunt servanda”, recogido en el artículo 1091 del Código Civil; el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos o “venire contra factum propium non valet”; o el principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1255 del Codigo Civil.
Al respecto es menester descollar que tales principios, si bien rigen el tráfico jurídico, lo cierto es que no pueden justificar por sí mismos un inmovilismo irracional, en el sentido de que la voluntad manifestada ante fedatario público (tal y como es exigible en el caso de contratos de préstamo con garantía hipotecaria, según se deduce de lo dispuesto en el artículo 1875 del Código Civil) sea motivo más que suficiente para acreditar la voluntad libremente manifestada, no en el sentido del artículo 1261 del Código Civil (pues, en tal caso, estaríamos ante una palmaria nulidad contractual), sino en cuanto a la libertad de contratación de todas y cada una de las cláusulas comprensivas del contrato discutido. En definitiva: no se trata de un problema de aceptación de un contrato, sino de predisposición e imposición de sus cláusulas.
Por otro lado, el principio de autonomía de la voluntad, en la actualidad, tal y como veremos más adelante, viene sufriendo importantes limitaciones impuestas por la prepotencia de la gran empresa, tanto en las condiciones generales de la contratación, como por el propio legislador (v.gr.: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).
Una vez que se ha determinado que estamos ante una condición general de la contratación, en el sentido arriba expresado, se puede entrar a valorar si el contrato suscrito por las partes (banco y consumidor) cumple con los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación.
La contratación en masa, característica de una sociedad de consumo, determinó, frente a la negociación individual de las relaciones contractuales propia de la época liberal codificadora, la generalización de las condiciones generales de contratación impuestas por la parte prestadora del producto o servicio en el mercado, a veces incluso en un escenario de nula competencia.
Esta práctica negocial constituye, tal y como significa la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2014, “un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada". (ver también: Sentencias de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 , 10 y 11 de marzo y 7 de abril de 2014 , así como 22 de abril de 2015).
No pudiendo ser prohibidas dichas cláusulas o estipulaciones contractuales, se optó por un control normativo de las mismas, tanto desde el punto de vista de su contenido (desterrando aquéllas que fuesen abusivas), como de su incorporación al contrato, de manera que el consumidor o adherente al contrato estuviese debidamente informado de los pactos a los que se sometía y no se viera de esta forma sorprendido por cláusulas o estipulaciones incomprensibles, oscuras, abstractas o no trasparentes.
Este doble control estaba ya previsto en la mentada Directiva 93/13/CEE, y fue incorporado a nuestra legislación patria, concretamente, a través de dos normas esenciales:
El Real Decreto 1/2007, que aprueba el Texto Refundido sobre la Legislación protectora de Consumidores y Usuarios.(TRLGDCU)
La Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones General de la Contratación.(LCGC)
Esta última, en su exposición de motivos, explica que la razón de su redacción radica en el Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, basándose, asimismo, en la competencia estatal que sobre materia mercantil y civil, atribuyen exclusivamente al Estado los artículos 149.1.6ª y 8ª de la vigente Constitución de 1978.
Distingue así lo que son “cláusulas abusivas” de lo que son “condiciones generales de la contratación”, y así reseña que una cláusula es una condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes.
Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí, como de éstos con los consumidores.
Será, no obstante, abusiva cuando, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en detrimento del consumidor, un desequilibro importante e injustificado de las obligaciones contractuales
Puede, asimismo, tener o no tener carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe una negociación individual de sus cláusulas.
Expuesto lo anterior, ¿en qué consistirá ese doble control que garantiza que la cláusula o cláusulas contractuales no sean abusivas?
1.- Control de contenido: Hace referencia a la posible nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas, conforme se establece en el artículo 8 de la LCGC y en los artículos 82 y siguientes del TRLGDCU.
Así, en general, serán nulas las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente o contratante, lo dispuesto en la ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que se hubiere establecido otro efecto distinto en caso de contravención; es decir, diferente a la nulidad.
En especial, además, serán nulas las condiciones generales que sean “abusivas”, siempre que el contrato se haya suscrito por un consumidor.
En cuanto a lo que ha de entenderse por cláusulas “abusivas”, tendremos que remitirnos a los artículos 82 y siguientes del TRLGDCU.
Según dichos preceptos se consideran ”cláusulas abusivas”:“todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibro importante de los derechos y obligaciones de las partes….”.
En todo caso, serán abusivas las cláusulas:
a) Que vinculen el contrato a la voluntad del empresario.
b) Limiten los derechos del consumidor y usuario.
c) Determinen la falta de reciprocidad del contrato.
d) Impongan al consumidor  y usuario garantías desproporcionadas o le imponga, indebidamente, la carga de la prueba
e) Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.
f) Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.
Es importante descollar, a efectos procesales, que la carga de la prueba corresponde al empresario (en el caso de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, a las entidades de crédito), por lo que en el supuesto de que éste afirme que la cláusula ha sido negociada individualmente con el consumidor, deberá probar tal hecho.
Es importante, asimismo, significar que el hecho de que el carácter abusivo de una o varias cláusulas o estipulaciones contractuales se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de la firma del contrato, no obstando su nulidad el hecho de que parte de éste haya sido, efectivamente, negociado individualmente.
¿Qué efectos trae consigo la declaración de nulidad de una cláusula abusiva?
Según el artículo 83 de la meritada norma sustantiva, una cláusula abusiva nula de pleno derecho se tendrá por no puesta, sin perjuicio de la vigencia del resto del contrato y, por lo tanto, del resto de las cláusulas válidas, vinculando a ambas partes.
Como ya dijimos, y así lo recoge la conocida Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (resolutoria del Recurso de Casación, número 485/2012): “En definitiva, como ha reiterado el TJUE, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual".
Y ese control, como ya dijimos anteriormente, ha de llevarse a efecto tan pronto como se disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios para ello.
2.- Control de transparencia: Según dispone el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, “cuando una cláusula se refiera al objeto principal del contrato no es susceptible de control de “abusividad”, siempre que sea clara y comprensible en su redacción”.
En este sentido la mentada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, concreta:
  1. Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.
  2. Que, sin perjuicio de lo que se dirán, como regla general no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la “abusividad” de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia…”.
Y este consiste, a su vez, en un doble control: control de incorporación y control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.
2.1.- Control de incorporación.
A diferencia del anterior control (de contenido), este control opera en la fase de perfeccionamiento del contrato, no incidiendo en la validez y eficacia de las cláusulas suscritas, sino sobre la formación de la voluntad contractual.
Pues sólo cabe expresar un conocimiento contractualmente válido si se conocen los compromisos que realmente se asumen, lo que exige que la redacción de las cláusulas contractuales sea clara y comprensible; esto es: que no sean oscuras, vagas, imprecisas o ambiguas, sino que quepa atribuirles la condición de transparentes.
Si nos remitimos a los artículos 5 y 7 de la LCGC, podemos concluir que “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez…..(por lo que)….no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no hay tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (….); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles…”.
Así, tales preceptos dan cumplimiento a la ya mentada Directiva 93/13/CEE, que establece que los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles con el fin de que el consumidor pueda contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas sus cláusulas.
Por lo tanto, “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato…siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.
Estas  exigencias o controles se fundamentan en la “asimetría” o desigualdad que existe entre la posición del predisponente y el adherente (en el caso de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria: la entidad bancaria y el cliente), lo que determina la necesidad de proteger a éste, imponiendo al primero la obligación de actuar de buena fe y, en consecuencia, redactar sus condiciones generales de contratación de forma tal que permitan tomar constancia real de las obligaciones que se asumen, posibilitando de esta manera que el adherente no se vea sorprendido por cláusulas que afecten al contenido económico del contrato, bien porque sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles o por privar al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas.
Se pretende, en definitiva, garantizar el principio de la libre autonomía de la voluntad en el sentido de permitir al adherente o consumidor, en el caso de los préstamos con garantía hipotecaria, buscar otras alternativas contractuales en el mercado, pues, en última instancia, el control de transparencia es un mecanismo protector de la legítima competencia.
O dicho en otras palabras: se trata de facilitar al consumidor tener acceso al contenido contractual, con plena conciencia del compromiso que asume o, al menos, tener la posibilidad real y no formal de adquirirlo.
2.2.- Control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.
Sobre este control de incorporación se superpone un adicional control de transparencia cuando nos encontramos con contratos con condiciones generales y  celebrados con consumidores (artículo 80 y 81 del TRLGDCU).
Estamos ante el supuesto de cláusulas no negociadas individualmente, las cuales, para ser válidas (esto es: no nulas), deben cumplir una serie de requisitos:
  1. Concreción, claridad y sencillez en su redacción, con posibilidad de comprensión directa…
  2. Accesibilidad y legalidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido….
  3. Buena fe y justo equilibro entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que, en todo caso, excluye la utilización de cláusulas abusivas.
En definitiva, se trata de un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, fuera del ámbito de la interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, “tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición  clara de su posición jurídica, tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. (Sentencia del Tribunal Supremo, nº 406/2012, de 18 de junio).
Así, según Sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, “el contrato debía exponerse de manera transparente….de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste…”.
Y como señala la resolución del TS arriba reseñada, “esta transparencia de las cláusulas no negociadas individualmente, incluye el control de la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”.
La Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, ratificada por otra Sentencia del alto Tribunal, número 222/2015, de 29 de abril, establece como criterios determinantes de la ausencia de transparencia, lo siguientes:
"a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad”.
Significado jurídico del control de transparencia:
Podemos traer, al respecto, a colación, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, número 406/2012, de 18 de junio; número 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo y la número 86/2014, de 26 de mayo.
Viene a ser “un plus u obligación que tiene el contratante predisponente en orden a que la cláusula considerada no solo sea clara e inteligible, gramaticalmente para el contratante consumidor, sino que también resulte transparente tanto en la comprensión de la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener, como de la comprensión, clara y sencilla, de la carga jurídica del contrato, es decir, de la posición jurídica que asume en los aspectos básicos que definen el contrato celebrado, como en la respectiva asignación o distribución de los principales riesgos del contrato celebrado".
Y precisa la Sentencia del TS de 8 de septiembre de 2014, que “el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada.
Y este criterio está en plena concordancia con el seguido por TJUE que en su Sentencia de 30 de abril de 2014, declara, entre otros extremos, lo siguiente: "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO


Cuantía
Lo primero que es necesario significar es que la legítima del cónyuge viudo tiene una peculiaridad especial, en relación con el resto de las legítimas atribuidas a los demás legitimarios (ascendientes y descendientes), pues, a diferencia de éstos, está limitada a un derecho de usufructo, no a un derecho de propiedad, variando aquél en función de si deviene en único legitimario del causante o, por el contrario, concurre con otros, ya ascendientes, ya descendientes de éste, siendo, en estos dos últimos casos, compatible y simultáneo a las legítimas correspondientes.
Si concurre con hijos o descendientes, según sentencia el artículo 834 del Código Civil, el usufructo se restringe al tercio destinado a mejora.
Si concurre sólo con ascendientes, según el artículo 837 del Código Civil, el usufructo alcanzará la mitad de la herencia.
Si el cónyuge viudo es el único legitimario del causante, tendrá derecho, tal y como significa el artículo 838 del Código Civil, al usufructo de los dos tercios de la herencia.
Estamos ante el supuesto de que, en caso de concurrir el cónyuge viudo con otros herederos o legatarios instituidos testamentariamente por el causante, aquéllos no tengan la condición de legitimarios; es decir: no sean ni descendientes ni ascendientes.
No obstante lo anterior, para que el cónyuge viudo pueda recibir su legítima, sea en cualquiera de las cuantías expuestas, es menester que concurran una serie de requisitos:
1.- Que se trate de un cónyuge viudo, supérstite al causante.
Obviamente, si hablamos de cónyuge, no cabe incluir en tal concepto al individuo supérstite de un matrimonio previamente disuelto por divorcio, ni tampoco al que deviene de un matrimonio que ha sido declarado nulo, dado que la declaración de nulidad implica que el matrimonio nunca existió, por lo que, en puridad, nunca ha habido cónyuges, ni siquiera bajo el supuesto del “matrimonio putativo”, previsto en el artículo 79 del Código Civil, dado que los efectos todavía no se habrían producido.
No obstante lo anterior, consideramos que si el cónyuge causante hubiere fallecido sin haber interpuesto la demanda de nulidad del matrimonio, y el cónyuge supérstite lo hubiere contraído de buena fe, tendría derecho a la legítima, dado que la acción de nulidad matrimonial es de carácter personalísimo y, por lo tanto, no transmisible a los herederos.
Por otro lado, asimismo, deberán tenerse en cuentas las peculiaridades de las diferentes Comunidades Autónomas en materia de “parejas de hecho”, tal y como haremos referencia en epígrafe aparte.

2.- Que no haya habido separación legal o de hecho.
Tanto de lo expuesto en el artículo 834 como en el artículo 835 del Código Civil, la separación de los cónyuges, ya sea declarada judicialmente, ya sea de hecho, obsta el reconocimiento de la condición de legitimario del cónyuge y por lo tanto perderá su derecho a la legítima.
No obstante lo anterior, la reconciliación de los cónyuges, al dejar sin efecto la situación de separación legal o de hecho, permitirá al cónyuge supérstite conservar sus derechos legitimarios.
Al remitirse el artículo 835 al artículo 84 del Código Civil, se plantea un problema interpretativo, puesto que, mientras que el primero parece dar a entender que sería suficiente la mera notificación o puesta en conocimiento del órgano judicial o del notario, otrora, actuante, el hecho objetivo de la reconciliación, sin embargo, se plantea la duda de si la condición de legitimario sólo se recuperaría mediante la formalización de ésta; es decir: en el primer caso, mediante la resolución judicial que reconociese la reconciliación de los cónyuges y, por lo tanto, la continuidad de la convivencia conyugal, sin perjuicio del mantenimiento o no de las medidas, en su día, acordadas; y, en el segundo caso, mediante el otorgamiento de escritura pública o acta de manifestación ante notario.
Consideramos en el primer caso, que la mera presentación del escrito ante el órgano judicial correspondiente sin que haya podido finalizarse el trámite por fallecimiento de uno de los cónyuges, no obstaría los efectos legitimarios que reconoce el artículo 835, puesto que, haya o no resolución judicial, las medidas seguiría en vigor.
Por el contrario, en el segundo caso, a la luz de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Civil, parece que sí sería necesario el otorgamiento de la escritura notarial correspondiente, único medio formal que acreditaría la efectiva reconciliación de los cónyuges.

Contenido cualitativo del usufructo vidual
             La posición del cónyuge viudo supérstite, es la siguiente:
1.Es copartícipe de la comunidad hereditaria. Ello implica que está legitimado activamente para promover la partición, no pudiendo verificarse ésta, en tanto y en cuanto no se hayan satisfecho sus derechos.
Paralelamente, en tanto y en cuanto es interesado, no puede realizar las funciones de contador-partidor.
2.- Según dispone el artículo 492 del Código Civil, estará exento de prestar fianza, a salvo que contraiga nueva nupcias, lo que, en todo caso, no supondrá la pérdida o extinción de su derecho.
Su derecho es enajenable e hipotecable, conforme previene el artículo 108.2 de la Ley Hipotecaria.

Facultad de conmutación
Hasta el momento en el que se produce la partición de la herencia, el cónyuge viudo participa en la comunidad hereditaria como titular de un derecho de usufructo que se traduce en una cuota sobre el haber relicto, no pudiendo verificarse la partición en tanto no se le satisfagan sus derechos.
En consecuencia: todos los bienes de la herencia están afectos al pago de la parte de usufructo que le corresponda al cónyuge viudo, en tanto y en cuanto no se proceda a la partición de la herencia, de la que aquél está legitimado activamente a promover.
Este usufructo vidual participa de la misma naturaleza y se rige por las reglas previstas en los artículos 467 al 522 del Código Civil, extinguiéndose por las mismas causas generales previstas en aquél.
No obstante lo anterior, en el caso del usufructo vidual, el cónyuge viudo queda exonerado (artículo 492 del Código Civil) de la obligación de prestar la fianza que, con carácter general, se exige (artículo 491.2º del Código Civil) a todo usufructuario con el fin de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, salvo que vuelva a contraer nuevas nupcias.
Una forma de satisfacer la legítima vidual consiste en determinar en el momento de la partición hereditaria los bienes concretos que resultarán gravados con el usufructo.
No obstante, esta forma de pago no es la única prevista en el Código Civil, dado que el usufructo vidual puede ser compensado o conmutado por otras diferentes formas de pago o liquidación.
Así, en cuanto a la conmutación, a la luz de los artículos 839 y 840 del Código Civil, cabe distinguir:
1.- Elemento subjetivo:
 En principio están facultados para instar la conmutación “todos los herederos voluntarios o forzosos, testados o abintestato, incluso los legatarios, a quiénes afecte la legítima vidual, ya sean descendientes, ascendientes, colaterales e incluso extraños al causante, tanto si dicha cuota vidual recae sobre el tercio de mejora como en el de libre disposición….herederos que tienen que satisfacer al cónyuge su parte de usufructo” (entre otras, Sentencias de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo, de 13 de abril de 1956 y, más recientemente, de 25 de octubre de 2000).
En definitiva, sólo los afectados por la legítima vidual gozan de legitimación para elegir cualquiera de las formas de conmutación previstas en el artículo 839 del Código Civil.
Necesariamente habrán de concurrir en voluntad con el cónyuge viudo, antes de formalizarse la partición, pues dicho precepto exige un consenso entre los afectados y aquél, no sólo en cuanto a la conmutación, sino también en cuanto a la forma de pago, siendo, en caso contrario, el órgano judicial competente quién habrá de decidir la forma de compensación. (entre otras: sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1924; 15 de septiembre de 1982; de 4 de octubre de 2001; de 13 de julio de 2009 y 8 de junio de 2011).
Se ha discutido por la doctrina científica (Vallet, Lacruz, por un lado; Díaz Picazo, entre otros, por otro) sobre las facultades que pudiere tener el cónyuge viudo frente a la conmutación acordada por los herederos, en el sentido de si podría oponerse a ella o a la forma de compensación elegida.
Considero, sin perjuicio de mejor criterio, que dicha discusión es, ciertamente, fútil, pues la exigencia del consuno entre las partes afectadas invalida cualquier opción, en tanto y en cuanto no decida el órgano judicial correspondiente, por lo que cualquiera de los afectados, incluido el propio cónyuge supérstite, podrá acudir al procedimiento correspondiente manifestando su oposición al eventual acuerdo alcanzado, quedando la decisión a la espera de resolución judicial. (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1962)
También se ha planteado por la doctrina si es dable aceptar o no la intervención del testador en cuanto a ordenar o prohibir la conmutación.
Entendemos, al respecto, y en consonancia con lo que sentencia O´Callaghan Muñoz, que es perfectamente admisible a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.056-1º del Código Civil.
Cuestión diferente sería si se hiciese “en fraude de los derechos del cónyuge”, en cuyo caso, como señala el ya mentado autor, el cónyuge tiene la facultad de impugnar dicha disposición testamentaria reclamando su complemento.
De más enjundia, si cabe, es la discusión de si el contador-partidor podría acordar la conmutación si existiese delegación expresa del testador (así lo reconocen Vallet o O´Callaghan; por el contrario, es negada dicha posibilidad por De la Cámara, entre otros). No obstante, consideramos, a la luz de la doctrina del propio Tribunal Supremo (véase, entre otras, Sentencia de 24 de noviembre de 1960), que dicha posibilidad no es admisible, dado que excedería de las facultades o funciones propias del contador-partidor.
 2.- Elemento objetivo:
En cuanto a las modalidades de conmutación, el artículo 839 prevé tres: la asignación de una renta vitalicia; la asignación de un capital efectivo o la de productos de determinados bienes.
Para llevar a cabo la conmutación es necesario valorar el usufructo en el momento de la conmutación, no siendo, necesariamente, aplicable la regla fiscal sobre coeficientes y/o edad del cónyuge supérstite.
El artículo 840 del Código Civil regula un supuesto excepcional, cual es la concurrencia del cónyuge supérstite con hijos no comunes del causante.
La finalidad de este precepto, introducido por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, es la de evitar una relación patrimonial permanente entre el derecho de uno y los de los otros.
Como solución otorga al cónyuge viudo la facultad de exigir la conmutación de su legítima, aunque la elección corresponderá siempre a los descendientes legitimarios del causante.
La diferencia con respecto al artículo 839 es sustancial, puesto que en el presente caso otorga la facultad de conmutación al cónyuge viudo, no a los herederos, los cuales tendrán, necesariamente, que pasar por tal decisión, aunque tienen el derecho de optar por compensarle mediante la asignación de un capital o un lote de determinados bienes de la herencia.
Obviamente, en caso de discrepancia, decidirá la autoridad judicial.

LA LEGÍTIMA VIDUAL EN LOS DERECHOS FORALES


1.- Derecho Aragonés:
Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título “Código del Derecho Foral de Aragón”.
El derecho aragonés no reconoce al cónyuge viudo la condición de legitimario, aunque le otorga un amplio derecho de usufructo conocido con el nombre de “viudedad” que está actualmente regulado por en el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo “Código del Derecho Foral de Aragón”, dentro del Libro relativo al “Derecho de la Familia”.
No obstante, en el artículo 531 establece que no tendrá lugar el derecho a suceder del cónyuge viudo  en los casos de separación judicial o de hecho, incoación de procedimientos de disolución o nulidad matrimonial.
La legítima del viudo comprendería, en principio, el derecho al usufructo universal sobre el patrimonio del causante.
No obstante, el derecho aragonés introduce una figura jurídica un tanto peculiar, el llamado “derecho de viudedad” que lo configura jurídicamente como un “derecho expectante”, siendo compatible con cualquier régimen jurídico-económico matrimonial.
El derecho de viudedad es un derecho familiar y no sucesorio, y está sometido a una norma de conflicto interregional especial, al disponer el artículo 16.2 del Código Civil dice “El derecho de viudedad regulado en la Compilación aragonesa corresponde a los cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de dicha compilación, aunque después cambie su vecindad civil, con exclusión en este caso de la legítima que establezca la ley sucesoria.”
Durante la vida de los cónyuges, el derecho de viudedad, es un derecho expectante, mientras que al fallecimiento del cónyuge causante, el supérstite tiene derecho a exigirlo.
El Código Civil, previendo los potenciales problemas que pudiere suscitar la aplicación de tal derecho o expectativa peculiar fuera del territorio de la Comunidad Autónoma aragonesa, dispone en el ya mentado precepto sustantivo: “El derecho expectante de viudedad no podrá oponerse al adquirente a título oneroso y de buena fe de los bienes que no radiquen en territorio donde se reconozca tal derecho, si el contrato se hubiera celebrado fuera de dicho territorio, sin haber hecho constar el régimen económico matrimonial del transmitente”.  
2.- Derecho de Cataluña: Ley 10/2008, del 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña.
Regulado en los artículos 442-3 al 442-7 (Sección segunda, Capítulo II, Título IV)
Como cuestiones dignas de resaltar están el hecho de que asimila la relación conyugal con la de hecho (pareja estable) a la hora de reconocer la legítima que comprende, en el caso de concurrencia con descendientes, el usufructo universal de la herencia.
No concurriendo con descendientes, la herencia se defiere a aquél, sin perjuicio del derecho a la legítima que tuvieren los ascendientes del causante.
El artículo 442-5 regula la facultad de conmutación del usufructo, que es propia del cónyuge o pareja de hecho supérstite y que se circunscribe, en el caso de querer hacerlo valer dentro del plazo del año desde el fallecimiento del causante, a la cuarta parte del haber hereditario y el usufructo vitalicio sobre el inmueble que fue vivienda conyugal o familiar.
Como constante en la mayoría de las legislaciones patrias, el derecho a la legítima vidual se pierda si en el momento de la apertura de la sucesión había separación judicial o de hecho o pendiente de demanda de nulidad, divorcio o separación, a salvo reconciliación efectiva de los cónyuges. En el caso de pareja de hecho, pierde dicho derecho legitimario si en el momento del fallecimiento del causante no existía convivencia efectiva.
3.- Derecho Gallego:
Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.
Los derechos hereditarios del cónyuge viudo están regulados en los artículos 253 al 257 ( (sección tercera del capítulo V del título X)
Como premisa, habrá que concretar quién es considerado como cónyuge viudo.
Según el artículo 238.2, será el “no separado legalmente o de hecho”.
Paralelamente, hay que traer a colación la reforma operada por la Disposición Adicional Tercera que en su puntos 1 y 2 amplía, aunque limita, los derechos hereditarios a aquellas personas que hubieren mantenido una relación de hecho asimilada a la marital con intención o vocación de permanencia, siempre que se hayan inscrito en el Registro de Parejas de hecho de Galicia.
La principal novedad es la limitación de la legítima vidual, en caso de concurrencia con descendientes del causante, al usufructo vitalicio de la cuarta parte del haber relicto, pues no podemos olvidar que en artículo 243 limita la legítima de los descendientes a la cuarta parte del haber hereditario.
No concurriendo con descendientes, tendrá derecho al usufructo vitalicio de la mitad del haber hereditario.
Permite la conmutación de la legítima vidual por atribución por cualquier título, ya en usufructo, ya en propiedad, bienes determinados de cualquier naturaleza, un capital en dinero, renta o pensión, siempre que el causante no lo hubiere prohibido en testamento.
Se exige acuerdo, y, a falta de éste, decidirá la autoridad judicial.
No obstante lo anterior, se reconoce un derecho preferente al cónyuge viudo o pareja de hecho supérstite frente a la facultad de conmutar atribuible a los herederos, en tanto y en cuanto no exceda de la cuota legal, pudiendo hacerla efectiva sobre la vivienda habitual o el local o empresa dónde se viniere ejerciendo actividad profesional o empresarial.
4.- Derecho Vasco:
Ley 5/2015, de 25 de Junio, de Derecho Civil Vasco (artículos 52 al 57 de la sección primera del capítulo II del título II)
En su artículo 52 de establece que, concurriendo con descendientes, la legítima del cónyuge viudo o pareja de hecho es el usufructo de la mitad del patrimonio hereditario.
En defecto de aquéllos, será el de dos tercios de lo bienes.
Se concede la facultad de conmutar a los herederos, siempre que consten con la voluntad o anuencia del viudo o pareja supérstite y, en su defecto, por resolución judicial.
A mayor abundamiento, y con independencia de su legítima, se reconoce al cónyuge viudo o a la pareja de hecho supérstite un derecho de habitación en la vivienda conyugal o habitual que hubiere mantenido la pareja, siempre y cuando mantenga su estado de viudedad o no constituya nueva pareja de hecho o tenga un hijo posterior.
5.- Derecho Navarro:
Ley 269 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra (Leyes 253 a 266, del Capítulo I, Título X, del Libro II)
No reconoce la condición de legitimario al cónyuge viudo, aunque sí un cierto derecho legal de usufructo, llamado “usufructo legal de fidelidad”, que es regulado como una limitación a la libertad de disponer para el testador.
Si bien no puede considerarse como legítima, no deja de ser una institución de derecho sucesorio, que establece a favor del cónyuge viudo o pareja de hecho estable un usufructo universal sobre la totalidad de bienes y derechos del causante.
No hay que ver aquí una institución similar al ya previsto derecho expectante de la legislación aragonesa, pues sólo surtirá efectos una vez conste el fallecimiento del causante.
6.- Derecho Balear:
Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares (sección cuarta del capítulo III del título II del libro primero)
Reconoce la condición de legitimación del cónyuge viudo y le otorga, concurriendo con descendientes, el usufructo de la mitad de la herencia; en caso de concurrir con padres, el usufructo de dos tercios; y en los demás casos, el usufructo universal.
Se reconoce la facultad de conmutación, conforme a lo dispuesto en el Código Civil.

LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES


La Cuantía
Siendo la legítima de los ascendientes de carácter subsidiario, pues sólo procede a falta de hijos o descendientes del “de cuius” (artículo 807.2º del Código Civil), “constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto será la tercera parte de la herencia, conforme establece el artículo 809 del Código Civil.
En definitiva, la cuantía de la legítima de los ascendientes es variable.
Se ha planteado por la doctrina si en el supuesto de que el viudo/a renuncie a su derecho o sea incapaz de heredar, la legítima revierte a los ascendientes en la mitad del haber hereditario. La mayoría de la doctrina (entre ellos, Vallet) acepta esta posibilidad.
La distribución de la legítima entre los padres y ascendientes, conforme se establece en el artículo 810 del Código Civil, se realiza conforme a los criterios de preferencia absoluta de la proximidad de grado sobre la división por líneas, por lo que el ascendiente más próximo en grado excluye al más remoto, aunque sea de diferente línea.
La distribución de línea se realiza “per capita” dentro de cada línea y por iguales partes (artículos 810 y 765 del Código Civil).
No procede la aplicación del derecho de representación, el cual siempre tendrá lugar en la línea recta descendente, nunca en la ascendente, tal y como sentencia el artículo 925 del Código Civil.
No es una legítima conmutable en dinero, debiendo satisfacerse “in natura”.
Según establece el artículo 111 del Código Civil, el padre quedaría privado de la legítima cuando hubiere sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme y cuando la filiación hay sido judicialmente determinada contra su oposición.
En cualquier caso, tales restricciones dejarán de producir efecto, bien por determinación del representante legal del menor aprobada judicialmente, bien por voluntad de éste, una vez que alcance la mayoría de edad.

La Reversión
No obstante lo expuesto en el precedente apartado, los derechos legitimarios de los ascendientes son modificados en un doble sentido: bien mediante la reserva lineal o troncal, prevista en el artículo 811 del Código Civil y que estudiaremos más adelante, bien mediante el derecho de reversión contemplado en el artículo 812 del misto texto sustantivo.
Reza el artículo 812 del Código Civil: “Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera en relación a ellos, y en el precio si se hubiere vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió”.
En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de reversión de los ascendientes, ha habido discusión doctrinal al respecto, con pluralidad de posturas, aunque pudiendo sintetizarse las principales en dos posturas:
-Una defendida, entre otros, por S. Román, que califica la reversión como un derecho contractual, dónde la reversión sería una condición resolutoria tácita o legal no retroactiva añadida a la donación.
-Otra, defendida por la mayoría de la doctrina (Roca Sastre, O´Callaghan) que la califica como una sucesión legal, anómala, singular y especial o excepcional.
Según esta última tesis doctrinal, la más aceptada, al fallecer el donatario se producirían dos sucesiones diferentes e independientes: una, en la que se cumplirían las reglas generales y referida a todos los bienes y obligaciones del descendiente-donatario; otra, de carácter especial o excepcional que, siguiendo una trayectoria diferente a la ordinaria, comprende sólo la cosa donada.
Esto traería consigo una serie de consecuencias:
1.-  Por un lado, el bien donado sujeto a reversión formaría parte de una masa hereditaria especial al margen del resto del patrimonio del causante, no siendo tenido en cuenta para el cómputo de la legítima y del tercio de libre disposición.
2.- No hay imputación del bien donado a la porción de legítima, si el titular del derecho de reversión es, a su vez, legitimario del causante-donatario.
3.- El titular del derecho de reversión es preferido al resto de los herederos del donatario-causante.
4.- En todo caso, la reversión tendrá lugar ya sea la sucesión testada, ya intestada, conforme se extrae de lo dispuesto en el artículo 942 del Código Civil.
Requisitos:
1.- Subjetivos: que un ascendiente haya efectuado una donación a favor de un hijo o descendiente que le premuera sin posteridad; es decir, sin descendencia.
En consecuencia, estamos hablando de la necesidad de un parentesco en línea recta, con independencia del grado, con lo que podemos concluir que no es necesario que el ascendiente sea legitimario inmediato, procediendo, asimismo, en el caso de filiación matrimonial o extramatrimonial, sea biológica o adoptiva.
Es, además, indiferente, que el descendiente sea indigno, incapaz o haya renunciado a la herencia.
¿Qué sucede en los casos de posteridad concebida, pero no nacida?: Se aplicaría lo dispuesto en el artículo 29 del Código Civil, con lo que se tendría por nacido al “nasciturus” para todos los efectos favorables.
2.- Objetivos: que haya habido una donación del ascendiente a favor del descendiente.
-No deben incluirse en el presupuesto normativo otras liberalidades, tales como la condonación de deudas, los regalos de costumbre o la renuncia de derechos hereditarios a favor de descendiente, tal y como significa, entre otras, la Sentencia de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1950.
Sobre si pueden incluirse las “donaciones por razón de matrimonio”, existe discusión doctrinal al respecto, dado que algunos autores consideran que no deberían incluirse por tener “causa matrimonii”, no obstante la mayoría las considera incluidas, no así el recobro.
- Será necesaria la permanencia de los bienes donados o su valor en la sucesión del donatario.
Sobre este punto se ha planteado una discusión doctrinal no, ciertamente, baladí, pues en la práctica se da reiteradamente, y es el hecho de si procedería con respecto a cosas fungibles o el dinero.
Frente a la negativa de autores como Scaevola, por el contrario, autores como Vallet y, sobre todo, Castán, admiten en tales supuestos, consideramos que acertadamente, la reversión “tantudem eiusdem generis et qualitatis” (la misma cantidad de la misma clase y calidad) si lo hubiere en la herencia.
- En el supuesto de que los bienes donados hubieren sido enajenados, hay que diferenciar dos supuestos:
a) Enajenaciones onerosas: admitidas por el artículo 812 al reconocer el derecho del ascendiente-donante a subrogarse en todas las acciones del donatario.
Dicha subrogación implica el derecho del reversionista a que le sea entregado el precio en que se hubiere vendido el bien donado y, en el caso de permuta o cambio, tendría derecho a los bienes que sustituyeron por tal negocio jurídico al bien efectivamente donado.
En el caso de enajenaciones onerosas hay que entender también incluidos (tal y como matiza O´Callaghan) todos aquellos supuestos jurídicos tales como las subrogaciones objetivas que técnicamente no encajan en el concepto normal de permuta: “reparcelaciones urbanas, concentración parcelaria, conversión de obligaciones en acciones, etc…”.
                b) Enajenaciones gratuitas: No son admisibles a la luz del artículo 812 del Código Civil, dado que ni la cosa, ni su valor se encuentran ya en el haber relicto del donatario.
                Tal vez, como dice O´Callaghan, “sólo si el descendiente efectuó la subdonación a favor de uno de sus herederos puede defenderse la reversión del valor mediante la toma de menos del subdonatario heredero”.
                No obstante, no hay unanimidad doctrinal.
               
LA LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES EN LOS DERECHOS FORALES

1.- Derecho Aragonés:
Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título “Código del Derecho Foral de Aragón”.
Según se desprende de lo dispuesto en el artículo 486.1 (Capítulo I, Título VI, Libro III), al hablar de la “legítima colectiva”, los únicos legitimarios serían los descendientes, por lo que no cabe hablar de legítima de ascendientes.
2.- Derecho de Cataluña: Ley 10/2008, del 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña.
 De lo expuesto en los artículos 442-3 y 442-8, respectivamente, de la Sección 2ª y 3ª, del Capítulo II, del Título IV, del Libro IV, se deduce que los ascendientes conservarán su derecho a la legítima (serán legitimarios), si el causante fallece sin descendencia, aunque hubiere cónyuge o pareja de hecho supérstite, que, necesariamente, tendría la condición de heredero.
Sólo en el supuesto de fallecimiento del cónyuge o pareja de hecho, y a falta de descendencia, los ascendientes adquirirían la condición de herederos por iguales partes y, en caso de fallecimiento de uno de ellos, el supérstite se convertiría en heredero universal.
A falta de descendientes, cónyuge o conviviente y progenitores, la herencia se defiere a los ascendientes en grado más próximo, dividiéndose por líneas y, dentro de cada una, por cabezas.
En el artículo 531-19 (Sección 3ª, del Capítulo I, del Título III, del Libro V) se habla de la Donación con cláusula de reversión.
3.- Derecho Gallego:
Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.
Tal y como se deduce de lo expuesto en el artículo 238 (Sección 1ª, Capítulo V, Título X), los ascendientes no tienen la condición de legitimarios, pues sólo se les puede atribuir tal condición a los descendientes y al cónyuge del causante.
Según lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley 2/2006, no hay lugar a la reversión legal, ni, como veremos en otro tema, tampoco a la obligación de reservar.
4.- Derecho Vasco:
Ley 5/2015, de 25 de Junio, de Derecho Civil Vasco (artículos 47 de la sección primera del capítulo II del título II)
En su artículo 47 se estable como legitimario sólo a los descendientes y al cónyuge o pareja de hecho, proscribiendo a los ascendientes que dejan de ser tales.
5.- Derecho Navarro:
Ley 269 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.
Ley 268 (Capítulo II, Título X, del Libro II) no reconoce la condición de legitimarios a los ascendientes del causante.
6.- Derecho Balear:
Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares (sección cuarta del capítulo III del título II del libro primero)
El artículo 41 y siguientes reconocen la condición de legitimarios de los padres, pero no del resto de los ascendientes, y siempre a falta de hijos o descendientes.
La legítima se circunscribe a la cuarta parte del haber hereditario, la cual, caso de supervivencia de ambos progenitores, sería dividida entre ellos por mitad y, caso de premoriencia de cualquiera de ellos, el supérstite la percibiría íntegra.
Todo ello, sin perjuicio de la plena aplicabilidad al territorio de los artículos 811 y 812 del Código Civil.

LA DESHEREDACIÓN
Concepto
Tomando como referencia el Código Civil (artículo 848) y  doctrina, entre otros, a O´Callaghan Muñoz, podríamos definir la desheredación como la disposición testamentaria por la que el causante (testador) priva al legitimario y/o legitimarios de su carácter de tal y de su porción de legítima, en virtud de alguna de las causas tasadas o establecidas taxativamente por la Ley.
Se puede concluir que el fundamento de esta institución radica en la facultad coercitiva concedida al causante-testador para sancionar conductas de los legitimarios que atenten contra el buen orden y disciplina en el interior de la familia; es decir: en el caso de incumplimiento de los llamados deberes familiares o falta de debida atención a los suyos.
Su primer precedente histórico está en el Derecho Romano y más concretamente en la llamada “querella inofficioisi tetamenti”, que determinaba que el testador tenía que dejar a sus herederos forzosos una “portio legitima”, de la que sólo podía privárseles por justa causa.
Tal acción permitía a los desheredados y preteridos impugnar el testamento por inoficioso.
Si bien, originalmente, dichas causas no estaban tasadas, más tarde Justiniano sí las reguló, pasando, definitivamente, a través de Las Siete Partidas (Alfonso X) al actual Código Civil.
En definitiva, salvo causas graves o especialísimas, además de la indignidad, el causante no puede privar de la legítima al heredero forzoso, pudiendo éste rescindir la institución hereditaria y los legados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 851 del Código Civil, en lo que perjudique a su legítima.
Se ha venido relacionando esta institución con la de la indignidad para suceder y así, en el Derecho Comparado (v. gr.: Italia y Francia), se llega incluso a sustituir aquélla por ésta.
No obstante, en nuestro Derecho subsiste la distinción, no confundiéndose, así, ambas instituciones jurídicas, pues, entre otras diferencias, cabe descollar las siguientes:
a) Las causas no son exactamente las mismas.
b) Mientras que la desheredación sólo puede recaer sobre el o los legitimarios, por el contrario, la indignidad, recae sobre cualquier heredero.
c) La indignidad afecta a todo tipo de sucesión “mortis causa” y sin necesidad de que sea conocida por el causante. Por el contrario, la desheredación sólo cabe, previo conocimiento del causante, si es expresamente consignada en el testamento.
d) Mientras que la indignidad es una incapacidad para percibir beneficios “mortis causa”, la desheredación priva anticipadamente de cualquier beneficio, incluida la legítima, bien viniese atribuido por Ley, bien por testamento.

Siguiendo el concepto, nos corresponde concretar ahora quién o quiénes son los sujetos intervinientes:
Personas que pueden desheredar: si bien el Código Civil no dice nada al respecto, no obstante cabe deducir (como así sentencia O´Callaghan) que, siendo requisito formal para hacerlo a medio de testamento (artículo 849 del Código Civil), es lógico concluir que es exigible la capacidad de testar.
En consecuencia: podrán desheredar los mayores de 14 años que se hallen en su cabal juicio (artículo 663 del Código Civil) y, en el caso de testamento ológrafo, los mayores de edad (artículo 688 del Código Civil).
Personas que pueden ser desheredadas: serán los que tienen la condición de herederos forzosos o legitimarios (artículo 807 del Código Civil).
No obstante, ante el silencio del Código Civil, se ha suscitado en la doctrina una ardua discusión sobre la edad que habrá de tener los hederos forzosos objeto de desheredación.
Para unos, sería la penal; para otros, la civil para actuar con dolo y, para el resto, la capacidad debería ser determinada por el juez que valora el caso concreto.
Creemos muy acertado el criterio de O´Callaghan que afirma que no es dable utilizar un criterio unívoco, pues la diversidad de las causas de desheredación exigen un trato diferente, según el caso; es decir: según estemos hablando de una causa penal o de una causa civil, como veremos más adelante, podríamos exigir una capacidad penal, una capacidad de obrar o una aptitud física y mental.

Causas
Artículo 848 de Cc: “La desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la Ley”
En consecuencia, existen unos “númerus clausus”, sin posibilidad de analogía o interpretación extensiva. Es decir, sólo por una de estas especialísimas y graves causas puede justificarse la institución de la desheredación de un legitimario. Este criterio ha sido afirmado reiteradamente por la Jurisprudencia (entre otras, Sentencia de 20 de diciembre de 1975 y Sentencia de 26 de marzo de 1993).
Se pueden clasificar en:
Causas Generales de desheredación:
Establecidas en el artículo 852 del Código Civil, y referidas, genéricamente, a todos los herederos forzosos o legitimarios.
Remitiéndose expresamente al artículo 756 del Código Civil y a todos sus números, excepto la causa cuarta, de las causas de indignidad para suceder.
Por razones obvias, es lógica la exclusión de la causa 4ª de indignidad, dado que es imposible conjugar la figura de la desheredación con la imprevisibilidad de la consolidación de la causa.
Entre ellas están, siguiendo la clasificación propuesta por O´Callaghan, aunque adaptándola a la reciente reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria:
Por razón de la comisión de un delito: tiene que haber recaído sentencia firme y no cabe incluir los supuestos no dolosos.
1º. El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.
2º.- El que fuere condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unidad por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.
Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.
También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.
3º.- El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.
El hecho determinante de la indignidad no es la potencial injuria o calumnia vertida, sino la gravedad de la pena impuesta.
Por atentar contra la libertad de testar:
5º.- El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
6º.- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que hubiese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
Como bien señala O´Callaghan, salvo las acciones previstas en el último inciso (suplantar, ocultar o alterar), el resto son, claramente, actos contrarios a la libertad de testar.
Y, en líneas generales, coinciden con las causas de nulidad previstas en el artículo 673 del Código Civil, aunque, bien es cierto, que éste no incluye el supuesto de amenaza.
Por razón de la discapacidad:
7º.- Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubiere prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146.
Es decir: el incumplimiento o el cumplimiento deficiente del deber de alimentos a personas calificadas como minusválidas físicas o psíquicas, según valoración facultativa o resolución judicial de incapacidad.
Causas especiales de desheredación:
Establecidas en los artículos 853, 854 y 855 del Código Civil, y referidas, en particular, a los descendientes, ascendientes o cónyuge.
En relación con los descendientes: artículo 853 del Código Civil.
Sin perjuicio de aplicárseles las causas generales 2ª, 3ª, 5ª y 6ª ya reseñadas, además, también les son imputables las siguientes:
1ª.- Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
Al hablar de alimentos tenemos que remitirnos al artículo 142 del Código Civil, en lo que pudiere afectar a los ascendientes, y, en todo caso, recordando que dicha obligación cesa por las causas previstas en el artículo 152 del mismo texto sustantivo, a salvo, por razones obvias, la 1ª y 5ª.
Resulta palmario concluir, a la luz de la terminología utilizada, que para que haya negativa, necesariamente, tiene que haber conocimiento por parte del descendiente de las necesidades del alimentista, lo cual sólo es posible previa reclamación por parte de éste, ya judicial, ya extrajudicial, siendo suficiente la negativa a prestarlos.
2ª.- Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.
Como vemos, dicho precepto no exige la condena previa, sino la mera existencia del maltrato y la injuria.
Por otro lado, como bien significa O´Callaghan, es lógico concluir que también es asumible dentro del supuesto de hecho la injuria hecha por escrito, pues lo determinante no es el medio, sino el acto, exigiéndose, por lo demás, un “animus iniurandi”.
Se impone en este caso la casuística y la interpretación judicial, puesto que existen multitud de circunstancias que pueden rodear los hechos ignominiosos.
En cualquier caso, la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo exige la prueba suficiente de que, efectivamente, se han dado tales supuestos, prueba que, como bien sabemos, a la luz de lo dispuesto en el artículo 850 del Código Civil, corresponde a los demás coherederos si el hecho o hechos son negados por el desheredado.
Señala muy acertadamente Xavier O´Callaghan que nos encontramos ante “una causa flexible que deberá ser apreciada por el arbitrio judicial”, y ello, a pesar de la reiterada jurisprudencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997) que afirma que la interpretación, dado su carácter sancionador, ha de ser “absolutamente restrictiva”….no debiendo extenderse su aplicación “a casos no previstos en la Ley”.
Sin embargo, una reciente Sentencia de la Sala 1ª del Alto Tribunal, número 2484/2014, resolutoria del Recurso de Casación, nº 1212/2012, utiliza dicha flexibilidad asimilando el maltrato psicológico al maltrato de obra, justificando que el maltrato psíquico y reiterado es “del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación”, pues “el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra”.
En relación con los ascendientes: artículo 854 del Código Civil.
Sin perjuicio de aplicárseles las causas generales 1ª, 2ª, 3ª, 5ª y 6ª ya reseñadas, además, también les son imputables las siguientes:
1ª.- Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artículo 170.
Se refiere a la existencia de una resolución judicial firme, ya dictada en un procedimiento civil o criminal (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001), que prive a cualquiera de los progenitores de la patria potestad.
Esta causa de desheredación, por razones obvias, sólo es aplicable a los padres, no a los demás ascendientes, pues sólo aquéllos ostentan la patria potestad.
2ª.- Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
(Sirva el mismo comentario que se expuso en la causa 1ª del artículo precedente)
3ª.- Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación.
A diferencia de la causa 1ª del artículo 756, aquí no se exige sentencia condenatoria, siendo suficiente el hecho objetivo de haber atentado uno de los cónyuges contra la vida del otro.
Si hay reconciliación entre los cónyuges y, por lo tanto, perdón del ofendido, no cabe lugar a desheredación por parte del hijo hacia uno de sus progenitores.
En relación con el cónyuge: artículo 855 del Código Civil.
Sin perjuicio de aplicárseles las causas generales 2ª, 3ª, 5ª y 6ª ya reseñadas, además, también les son imputables las siguientes:
1ª.- Haber incumplido grave y reiteradamente los deberes conyugales.
No tiene eficacia este precepto cuando ha habido disolución matrimonial por divorcio o separación judicial o de hecho, porque, según dispone el artículo 834 del Código Civil, no tiene derecho a la legítima.
(Véase, entre otras, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2003)
2ª.- Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme al artículo 170.
(Sirva el mismo comentario que se expuso en la causa 1ª del artículo precedente)
3ª.- Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
Obviamente, se refiere a los hijos comunes del matrimonio.
Aunque en este precepto no se expresa, como bien señala O´Callaghan, es exigible el mismo requisito previsto en el artículo 853.1ª y 854.2ª, en cuanto a la ausencia de motivo legítimo.
4ª.- Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación.
(Sirva el mismo comentario que se expuso en la 3ª del artículo precedente)

Forma
1.- Debe hacerse en testamento, conforme establece el artículo 849 del Código Civil.
No diferenciando clase alguna, hay que sobreentender que puede hacerse en cualquiera de los tipos de disposición testamentaria reconocidas como válidas por el Código Civil.
En consecuencia: no puede realizarse en un acto “inter vivos” y ni siquiera por vía de la excepción prevista en el artículo 672 del Código Civil, para el supuesto del testamento ológrafo, deviniendo, en este caso, nula la desheredación.
2.-  Designación expresa, clara y nominal del desheredado, pudiendo ser identificado sin ningún género de dudas, de la misma manera que se prevé en los artículos 772 y 773 para la designación de heredero.
3.- La desheredación deberá hacerse de forma expresa, con invocación de la causa legal que la justifique (O´Callaghan) que, además, debe ser cierta.
Debe hacerse, pues, de tal manera que no quepa duda alguna sobre la voluntad de desheredar al legitimario.
Asimismo, deberá expresarse en el testamento la causa legal en la que apoye su decisión de desheredar al legitimario.
No existe una fórmula para su concreción, pero resulta evidente que ha de hacerse de tal manera que se devengue inequívoca cuál es la causa invocada y que ésta está incursa en las prevenidas en los artículos 852, 853, 854 y 855 del Código Civil.
Por ello, como bien señala O´Callaghan, siguiendo reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, la Sentencia de 15 de junio de 1990), existirían diferentes fórmulas para consignar la causa de manera inequívoca en el testamento: citarla, sin mencionar los hechos constitutivos o incluso refiriéndose genéricamente a una causa que puede integrarse en alguno de los supuestos previstos en el Código Civil.
4.- La desheredación ha de ser de la totalidad de la herencia.
No cabría, en principio, la desheredación parcial.
No obstante, existen autores como Lacruz y Vallet de Goytisolo, entre otros, que defienden la posibilidad de una desheredación parcial por vía indirecta o implícita, dado que el Código Civil no la prohíbe ni impide al causante utilizar aquellos mecanismos jurídicos que permiten obtener los mismos efectos que aquélla.
Así, cabría la posibilidad de que el desheredado pudiese ser instituido heredero en la parte de libre disposición o, en su caso, ser nombrado sucesor a título particular, mediante la institución del legado.
5.- Desheredación pura, por lo que no admite plazo ni condición.
A la luz del artículo 849 del Código Civil, resulta evidente que la causa de desheredación debe haberse producido con anterioridad al testamento, dado que se ha de mencionar expresamente en el mismo.
No obstante, y dado que el Código Civil no contienen una prohibición expresa al efecto, algunos autores, entre ellos Vallet de Goytisolo, hablan de la posibilidad, no ya de una desheredación condicional, sino de un perdón condicionado o certeza condicionada a la prueba de la existencia o no de la causa. (artículo 850 del Código Civil)

Efectos
Es menester primero diferenciar si estamos ante un supuesto de desheredación justa o, por el contrario, injusta.
Desheredación justa: cuando se da cumplimiento a todos los requisitos legales.
1.- Pérdida de su derecho a la legítima.
Si por cualquier circunstancia hubiese una apertura de sucesión intestada, bien porque el causante se hubiese limitado en el testamento a ordenar la desheredación del legitimario, sin hacer disposición mortis causa de su patrimonio, el desheredado quedaría excluido de cualquier participación en la sucesión intestada. (O´Callaghan, Valllet de Goytisolo).
2.- Las donaciones, en principio, no se ven afectadas por la desheredación.
Al efecto, existe discusión en la doctrina sobre la imputación de tales donaciones que conservarían, en principio, su valor. Así, mientras que, entre otros, O´Callaghan afirma que serían imputables al tercio de libre disposición, por el contrario, Vallet de Goytisolo afirma que deberían imputarse al a legítima, dado que las desheredación sólo debería afectar al desheredado, no al resto de los potenciales beneficiarios de la sucesión.
No obstante lo expuesto, son potencialmente revocables por causa de ingratitud (artículos 652 y 653 del Código Civil).
3.- Pérdida del derecho a los bienes reservables (artículo 973, 2º del Código Civil)
4.- Pérdida del derecho de alimentos (artículo 152.4 del Código Civil)
5.- El desheredado no cuenta para el cálculo de la legítima.
6.- El desheredado queda privado de la administración que le correspondieren a sus hijos o descendientes (artículo 164 del Código Civil)

Una vez producida la vacante en los derechos legitimarios del desheredado, el Código Civil prevé una serie de efectos, según las circunstancias:
*Si el desheredado tiene hijos o descendientes (artículo 857 del Código Civil).
Ocuparán su lugar respecto a la porción legitimaria de la que fue privado por desheredación.
(Sobre la naturaleza jurídica de tal subrogación por ministerio de la Ley, existen opiniones divergentes, pues, mientras que O´Callaghan, entre otros, afirma que estaríamos ante un derecho de representación, por el contario, otros como Roca Sastre, afirma que estaríamos ante una “sucessio in graduum”, sin perjuicio de que actuase el derecho de representación si concurriesen hijos con nietos o bisnietos.)
Si el desheredado no tiene hijos y descendientes.
Si tiene colegitimarios: su porción de legítima acrecerá a su favor, pero por derecho propio, no por derecho a acrecer, “in stricto sensu” (artículo 985 del Código Civil).
Si no tiene colegitimarios: su porción se integrará en el caudal hereditario, conforme las disposiciones testamentarias o según las normas de la sucesión intestada (artículo 912 del Código Civil)
Desheredación injusta: cuando se incumplen los requisitos legales.
Así pues, habrá desheredación injusta: cuando se hace la desheredación sin expresión de la causa, cuando la causa no se halle entre las enumeradas en los artículos 852 al 855 del Código Civil, cuando no se haga en testamento (artículo 849 del Código Civil) o cuando, siendo negada por el desheredado, los herederos no probasen su veracidad (artículo 850 del Código Civil).
Según el artículo 851 del Código Civil, el efecto que produce la desheredación injusta es la anulación de la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado, así como la rescisión, por inoficiosas, de todas aquellas disposiciones testamentarias que perjudiquen a su legítima.
En este caso, el desheredado tiene acción rescisoria, con un plazo de prescripción de cuatro años, para impugnar el testamento (artículos 1295 y 1299 del Código Civil)
En cuanto a qué ha de entenderse por legítima, si es larga o estricta, ha habido discusión doctrinal, si bien la mayoría de la doctrina y la Jurisprudencia, se inclina por afirmar que el desheredado injustamente tiene derecho a reclamar su legítima estricta (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1975 y de 10 de junio de 1988).
             Existe un supuesto especial, cual es cuando concurre un único heredero forzoso y es desheredado y la causa de desheredación se apoya en una creencia errónea del testador. En este caso, se aplicaría el artículo 767.1º del Código Civil, deviniendo nula o no puesta la cláusula referida.
La reconciliación: Según dispone el artículo 856 del Código Civil, la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho a desheredar, quedando sin efecto la desheredación hecha en testamento.
En principio el precepto se refiere sólo a la reconciliación entre ofensor y ofendido, no recogiendo el supuesto de hecho del perdón unilateral por parte del ofendido.
Obviamente, cuando estamos hablando de reconciliación, hablamos de un relación bilateral y recíproca que puede ser expresa (si queda constancia documental) o tácita (derivada de hechos concluyentes, tal y como recoge el supuesto el artículo 855, “in fine”, del Código Civil), correspondiendo la prueba del hecho extintivo al desheredado.
No obstante, sería injusto negar eficacia al perdón unilateral del causante, siempre que, como bien señala O´Callaghan, se refiera a la ofensa concreta recibida y a la voluntad de rehabilitar al ofensor o desheredado.
No necesariamente es exigible un perdón expreso, siendo suficiente, por aplicación analógica del artículo 757 del Código Civil, al referirse a la indignidad, el otorgamiento de un nuevo testamento en el que se instituye heredero al ofensor, lo que determinaría un perdón tácito.

LA DESHEREDACIÓN EN LOS DERECHOS FORALES

1.- Derecho Foral Aragonés
La Desheredación está regulada en el Capítulo V del Título VI (artículos 509 al 514) del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título “Código del Derecho Foral de Aragón”, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.
No obstante, es importante traer a colación la especial figura jurídica de la legítima llamada “colectiva” que está regulada en el artículo 486 del meritado texto sustantivo.
Lo especial de esta institución específica del derecho aragonés radica en que la legítima (que alcanzaría el cincuenta por ciento de la masa hereditaria) ya no es de preceptiva adjudicación a los legitimarios por orden de prelación, sino de manera colectiva, de tal forma que el testador puede distribuir aquélla como tenga por conveniente, bien adjudicándosela a uno, bien a todos o a varios de los legitimarios.
Artículo 486.2.: “Esta legítima colectiva puede distribuirse, igual o desigualmente, entre todos o varios de tales descendientes, o bien atribuirse a uno solo. Si no se ha distribuido o atribuido de otra manera, la legítima colectiva se entiende distribuida entre los legitimarios de grado preferente conforme las reglas de la sucesión legal”.
Es evidente la consecuencia que se deriva de tal institución especial para el supuesto de desheredación.
Así, a título de ejemplo, baste traer a colación lo dispuesto en el artículo 512.1 que sentencia: “El disponente puede excluir a los legitimarios de grado preferente aunque no concurran los requisitos del artículo 509 y aun sin alegación de causa alguna”.
Resulta palmario que se le otorgan más facultades de disponibilidad o, en el presente caso, de indisponibilidad al testador que en el derecho civil patrio.
2.- Derecho Foral Catalán:
La institución de la Desheredación está regulada en la Sección Cuarta del Capítulo I del Título V de la Ley 10/2008, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.
Se regula en el mismo apartado que la preterición y, concretamente, en los artículos 451-17 al 451-21.
 3.- Derecho Foral Gallego: La institución de la desheredación está regulada junto con la figura de la preterición, en la sección cuarta del capítulo V del título X de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia y, concretamente, en los artículos 262 al 266.
4.- Derecho Foral Vasco: Con la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, de 25 de Junio, de Derecho Civil Vasco, y a virtud de la cual se unifican los, hasta ahora, derechos vigentes en los tres territorios vascos, la figura de la desheredación, llamada “apartamiento”, está regulada, entre otros, en el artículo 48 de la mentada norma sustantiva.
Existiendo, al igual que en el derecho aragonés, la figura jurídica de la legítima colectiva, en dicho precepto y demás concordantes, parece otorgársele al testador la libertad de “apartar” o desheredar a alguno o varios de sus legitimarios, ya de forma expresa, ya de forma tácita.
Teniendo en cuenta que el artículo 51 habla de apartamiento y preterición, habrá que sobreentender que el apartamiento o desheredación ha de ser expresa, puesto que, aunque utiliza el término apartamiento tácito, hay que interpretarlo como preterición.
5.- Derecho Foral Navarro: la Ley 269 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, establece también, al hablar de la legítima, la figura jurídica de la legítima colectiva.
Y en la Ley 270 y 272, se refiere a la figura de la desheredación, remitiéndose, en cuanto a las causas de la misma, a las previstas en los artículos 852 y 853 del Código Civil patrio.
6.- Derecho Foral Balear: regula en consuno con la preterición en el artículo 46 del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares,  la figura de la desheredación, aunque remitiéndose, en todo momento, al Código Civil, indicando que producirá el mismo efecto que la preterición; esto es: no anulará el testamento, quedando a salvo el derecho a exigir lo que por legítima le corresponda.
LA LEGÍTIMA

Concepto y naturaleza
Si bien el artículo 806 del Código Civil parece hacer una definición de legítima, no obstante aquélla carece de cierto rigor técnico-jurídico, limitándose a definirla en el sentido negativo: “…la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por eso herederos forzosos”.
O´Callaghan define la legítima como una parte del patrimonio del “de cuius” o causante, o, en su caso, el valor de aquél, que debe ser adquirida por determinadas personas llamados legitimarios, deviniendo, en consecuencia, en una limitación de la facultad dispositiva del causante.
En definitiva: la legítima es una limitación de derecho sucesorio a la facultad de disponer del causante, y cuya limitación es impuesta por normas de derecho necesario y que afecta incluso al poder de disposición inter vivos.
No se trataría, pues, de una reserva, ni tampoco podemos calificar a los legitimarios como herederos forzosos pues, como veremos más adelante, pueden existir legitimarios no instituidos herederos.
*Sobre el uso de diferentes términos (herederos forzosos o legitimarios), conviene traer a colación el supuesto no infrecuente de que el testador deje a un legitimario por vía diferente de la institución hereditaria, la legítima que le corresponda. Así, cabe la posibilidad de que por medio de legado se le otorguen bienes suficientes para cubrir su legítima o el valor de la misma, sin necesidad de instituirlo como heredero, pasando a ser mero legatario, aunque sigue ostentando la condición de legitimario (véase, al respecto, en cuanto a las opciones posibles, la obra de Espín Cánovas, “Tres problemas del derecho sucesorio español”)
En cuanto a la naturaleza jurídica de la legítima, ha habido varias teorías:
a) La legítima por “pars hereditatis”, que considera que el legitimario es heredero. Es una postura doctrinal previa al Código Civil y que éste, en principio, por la redacción del ya mentado artículo 806  podría suponerse que recoge, aunque luego es contradicha por otros preceptos, tales como, por ejemplo, el artículo 815 del Código Civil que da a entender la posibilidad de que el legitimario pueda recibir su cuota legitimaria por otra institución que no sea la de heredero.
b) La legítima como “pars valoris”, que reconoce al legitimario un derecho de crédito o personal frente a la herencia, la cual es deudora de su legítima, deviniendo, en consecuencia, el legitimario en acreedor de la herencia.
c) La legítima como “pars valoris bonorum”, que reconoce al legitimario una titularidad sobre parte del valor económico de la herencia, como un derecho real de realización de valor.
d) La legítima como “pars bonorum”, concibiéndose la legítima como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de su compensación en valor económico. Esta es la tesis más ampliamente recogida y aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. (entre otras, Sentencia de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2001)
Indirectamente se puede extraer esta doctrina de, entre otros preceptos del Código Civil, los artículos 636, 808.1º, 821, 829, 763.2º, 1056.2º, sin olvidar el ya mentado artículo 815.
Legitimarios
Aclarada la diferencia entre lo qué ha de entenderse por heredero forzoso y por legitimario, el artículo 807 del Código Civil, aunque utiliza el término equivocado, establece que son legitimarios, es decir, aquéllos que tiene derecho a adquirir una mínima parte del patrimonio del causante, los siguientes:
“1º. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2º. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
3º. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código”.
Este precepto fue redactado conforme a la Ley 13 de mayo de 1981, la cual, en base al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la vigente Constitución, eliminó cualquier diferencia por razón de “legitimidad”, admitiéndose hoy como legitimarios a cualquier ascendiente o descendiente con independencia de su filiación: ya matrimonial, ya extramatrimonial. (Sentencias de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo, de 10 de febrero de 1986, de 10 de marzo de 1987 y de 7 de octubre de 2004).
En conclusión se pueden destacar la preferencia de la línea descendiente sobre la ascendiente, de tal manera que, concurriendo hijos o descendientes del causante, no serán llamados los padres o demás ascendientes, careciendo éstos, pues, del carácter de legitimarios.
Así pues, sólo en caso de premoriencia  o inexistencia de descendientes serán llamados los ascendientes, pues, como bien significa O´Callaghan, en los casos de desheredación, indignidad entraría la línea recta descendente, y en el supuesto de repudiación la porción repudiada acrecerá al resto de los legitimarios.
A diferencia de lo que ocurre con los descendientes y ascendientes, la legítima vidual o cuota usufructuaria, conforme establecen los artículos 834 y siguientes del Código Civil, varía en función de con quién concurra en la herencia.

LA LEGÍTIMA EN LOS DERECHOS FORALES
1.- Derecho Foral Aragonés
La legítima está regulada en el Capítulo I del Título VI (artículos 486 y siguientes) del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título “Código del Derecho Foral de Aragón”, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.
Sólo se reconocen como legitimarios a los descendientes, no siéndolo ni los ascendientes ni el cónyuge viudo del causante.
2.- Derecho Foral Catalán: la legítima está regulada en los artículos 451-1, 2, 3 y 4 de la Sección Primera del Capítulo I del Título V del Libro Cuarto de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.
Sólo reconoce la condición de legitimarios a los hijos y, en su defecto, los progenitores, no teniendo la condición de tal el cónyuge viudo.
3.- Derecho Foral Gallego: la legítima está regulada en la sección primera del capítulo V del título X de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia y, concretamente, en los artículos 238 al 242.
Reconoce como legitimarios a los descendientes y al cónyuge viudo, proscribiendo a los ascendientes.
4.- Derecho Foral Vasco: la legítima está regulada en la sección primera del capítulo II del título II de la Ley 5/2015, de 25 de Junio, de Derecho Civil Vasco, y a virtud de la cual se unifican los, hasta ahora, derechos vigentes en los tres territorios vascos.
Concepto y la condición de legitimarios están regulados en los artículos 48 y 47, respectivamente.
Son legitimarios los descendientes y el cónyuge viudo (asimilando a la pareja de hecho). No lo son, pues, los ascendientes.
5.- Derecho Foral Navarro: las Leyes 267 y 268 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, establecen el concepto de legítima  la condición de legitimarios que son siempre descendientes, no incluyéndose, por lo tanto, ni a los ascendientes ni al cónyuge.
6.- Derecho Foral Balear: regulada la legítima en la sección cuarta del capítulo II del título II del libro primero, artículos 41 al 51 del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares.
Son legitimarios los descendientes, a falta de éstos, los ascendientes y, en todo caso, el cónyuge viudo.



LA PRETERICIÓN

Preterición intencional y preterición errónea
Concepto de preterición:
En el Código Civil no existe un concepto de preterición, sino que se limita a establecer en su artículo 814 los dos supuestos-tipo en los que puede manifestarse aquélla (intencional y errónea) y sus efectos.
Para poder llegar a una definición completa, sin perjuicio de los elementos que pudieren extraerse del mentado precepto, y sin olvidar lo dispuesto en el artículo 815 del mismo texto sustantivo, necesariamente debemos acudir a la Doctrina científica y a la Jurisprudencia patria.
La regulación de esta institución en el Código Civil fue modificada por la Ley de 13 de mayo de 1981, que, siguiendo la orientación o tendencia que había patrocinado la doctrina científica (Lacruz, De la Cámara, etc…), aunque distingue (como ya lo había hecho el Derecho de Castilla) entre preterición intencional y errónea, no obstante no incluye un concepto de la institución.
Se podría así definir la preterición como "la omisión de un legitimario o legitimarios en el testamento (vicio o defecto formal) que, además, no ha percibido atribución alguna en concepto de legítima (vicio o defecto material)".

Requisitos:
Como requisitos de la preterición podemos reseñar los siguientes:
1.- Que la omisión en el testamento se refiera a uno, varios o a todos los herederos legitimarios o forzosos.
Es menester descollar que no siempre la omisión de un legitimario o legitimarios implica preterición.
Así se da, por ejemplo, cuando el heredero forzoso premuere al testador y los descendientes de aquél, conforme al artículo 814 del Código Civil, suceden al causante, o cuando, conforme al artículo 757 del Código Civil, el heredero forzoso indigno para suceder no es perdonado por el testador.
2.- Que los herederos forzosos o legitimarios sobrevivan al testador, pues en caso de premoriencia, como hemos significado, el testamento surtiría plenos efectos.
3.- Que la omisión sea completa. Al efecto, es menester descollar que no es suficiente con que el legitimario hubiere percibido parte de la legítima para ser calificado como heredero preterido, pues en este supuesto, conforme se previene en el artículo 815 del Código Civil, aquél podría ejercitar la "acción de complemento de legítima", aunque no haya sido mentado en el testamento.

Clases:
De lo dispuesto en el artículo 814 del Código Civil, se pueden extraer dos tipos genéricos de preterición u omisión:
1.- La Preterición intencional.
Es la omisión intencionada y consciente por parte del testador de uno, varios o de todos de los legitimarios o herederos forzosos.
2.- La Preterición no intencional o errónea.
Por el contrario, la no intencional o errónea es la omisión de uno, varios o todos los legitimarios o herederos forzosos, carente de intención alguna por parte del testador.
Se trataría, en definitiva, de un olvido u error no intencionado a la hora de mentar al heredero forzoso, no atribuyéndole la cuota legitimaria que le correspondería por imperativo legal.

Efectos
Los efectos derivados de una u otra figura jurídica son diferentes, tal y como se puede comprobar por lo dispuesto en el artículo 814 del Código Civil.
En el caso de la preterición intencional, señala el mentado precepto, la legítima no se ve perjudicada, con lo que se puede concluir que el legitimario o heredero forzoso preterido ingresará como un sucesor universal más en la Comunidad Hereditaria, percibiendo, con cargo o a costa del caudal relicto, lo que, por Ley, le correspondería por su condición de legitimario; esto es: su legítima.
Dicha cuota legitimaria variará en función del número de herederos forzosos que formen la comunidad hereditaria. Así, si el preterido fuese el único heredero del "de cuius", percibirá la legítima amplia, mientras que, en el caso de concurrir con otros legitimarios, percibirá la legítima estricta.
Al efecto, pudiese parecer que la primera solución es un tanto atípica o, incluso, irregular, puesto que, en caso de existir un único legitimario, lo lógico sería pensar que éste debería constituirse en único y universal heredero. No obstante, conviene traer a colación la, ciertamente, no fútil costumbre, hoy muy extendida, de distribuir testamentariamente toda la herencia en legados, con lo que, habiéndose adjudicado por medio de tal institución todo el patrimonio del causante, si queremos respetar su voluntad, sin perjudicar con ello al legitimario, la única solución factible es compatibilizar el derecho reconocido por Ley y la voluntad del causante, pues no podemos obviar que si se ha otorgado disposición de última voluntad es lógico concluir que ha habido alguna adjudicación.
Esta postura se ve confirmada por lo dispuesto en el artículo 814, “in fine”, cuando, textualmente, sentencia lo siguiente: “A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”.
Pueden también diferenciarse, al efecto, las llamadas pretericiones intencionales “parcial” y “total”, según se omita, en el primer caso, a un legitimario en el testamento o, en el segundo caso, a todos los legitimarios.
En el caso de la preterición intencional “parcial”, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 814.1 y 808 del Código Civil, y sin necesidad de abrir la sucesión intestada, se reduce, primero, la institución de heredero y después se verán afectados los legados, en cuanto a la legítima estricta.
En el caso de la preterición intencional “total”, también sin necesidad de que se abra la sucesión intestada a favor de los herederos forzosos preteridos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 814.1 y 808 del Código Civil, éstos podrá reclamar su legítima amplia, reduciéndose la institución hereditaria y, en su caso, posteriormente, los legados, en las dos terceras partes.

En el caso de la preterición no intencional o errónea, según sentencia el artículo 814, y circunscribiéndola únicamente a los hijos o descendientes del testador, se pueden, asimismo, diferenciar dos supuestos:
Preterición errónea total: si el error u olvido del testador recae sobre todos los potenciales herederos forzosos o legitimarios que tengan la condición de hijos o descendientes del testador, pues desconocía su existencia.
En este supuesto, el artículo 814 del Código Civil prevé la nulidad de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, abriéndose, en consecuencia, la sucesión intestada, tal y como refiere el artículo 912.1 del Código Civil, con lo que los preteridos recibirán la totalidad de la masa hereditaria.
Afectando la nulidad a las disposiciones testamentarias de índole patrimonial, quedarán a salvo aquéllas que no tengan dicha naturaleza (v.gr.: nombramiento de tutor, reconocimiento de hijos extramatrimoniales, etc…)
Preterición errónea parcial: si el error, olvido o ignorancia, recae sobre uno o varios legitimarios que tengan la condición de descendientes del testador, sin que afecte a la totalidad de ellos.
Para este supuesto el artículo 814 del Código Civil sentencia la nulidad de la institución de heredero (salvo que se trate del cónyuge supérstite, “anulándose” sólo en cuanto perjudique a la legítima) respetando los legados y mejoras, en tanto y en cuanto no devengan inoficiosos.
Cuando se refiere a la nulidad de la institución de heredero a favor del cónyuge hay que interpretar el término como reducción en lo que perjudique a la legítima.
La anulación de la institución de heredero determinará, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 912.2º, la apertura de la sucesión intestada.
Con el fin de evitar cualquier supuesto de preterición “indirecta”, en el penúltimo párrafo del artículo 814 se tiene en consideración el supuesto de premoriencia de un descendiente no preterido, salvándose cualquier posible duda con respecto a sus descendientes, mediante la constitución de un especial derecho de representación por medio del cual no se considerarán preteridos.
No obstante, es menester descollar que, más que ante un derecho de representación, estaríamos, en puridad jurídica, ante una atribución directa de la condición de legitimarios.

Acción de preterición
Tanto la acción de preterición, como la acción de complemento o suplemento de legítima, tienen su fundamento en el principio de intangibilidad cuantitativa de  la legítima; esto es: que ningún heredero legitimario o forzoso puede ser privado de su legítima, salvo la concurrencia acreditada de causa de desheredación.
No obstante, no hay que confundir ambas acciones, dado que la primera parte del presupuesto de la omisión, ya intencional o no, del legitimario, lo que determina  que no percibe nada de la legítima que le correspondería por imperativo legal, frente a la segunda que se fundamenta en la insuficiencia de lo dejado por el testador.
El legitimario o legitimarios preteridos tienen acción para reclamar que, comprobado su derecho a la legítima, se reduzca la institución de heredero, o los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias que fueren necesarias para percibir su legítima íntegra.
Por lo tanto, la legitimación activa la tiene el legitimario o legitimarios preteridos, no así los que pudieren resultar favorecidos por el pronunciamiento.
La acción de preterición tiene la finalidad de atribuir la condición de legitimario al heredero forzoso preterido, así como el establecimiento o concreción de la cuota que le corresponde, si bien normalmente la concreción en bienes o patrimonio se puede realizar en ejecución de sentencia.
Si bien es una acción personalísima, que sólo corresponde al legitimario, admite renuncia de éste o transacción con el resto de los instituidos en el testamento, favoreciéndose así la consolidación de las disposiciones testamentarias por vía de la compensación.
Se discute, no obstante, si es transmisible (Sarmiento Ramos) o intransmisible (Vellet).
Se ha discutido y se sigue discutiendo sobre la naturaleza jurídica de acción, en el sentido de si estamos ante una acción rescisoria o de anulabilidad, cuya prescripción sería de cuatro años (Vallet) o, por el contario, si estamos ante una acción de nulidad que prescribiría a los quince años, tal y como se desprende a algunas Sentencias del Tribunal Supremo, tesis defendida, entre otros autores, por Lacruz.
Al efecto, algún autor afirma que es preciso diferenciar si estamos ante una preterición intencional, en cuyo caso estaríamos en presencia de una acción de reducción rescisoria, que prescribiría a los cuatro años, o ante una preterición no intencional o errónea, en cuyo caso estaríamos en presencia de una acción de nulidad, que prescribiría a los 15 años.
En todo caso, hay que diferenciar la acción de preterición de la acción de petición de herencia o “actio petitio hereditatis”, pues ésta, como acción mixta que es (personal y real), conforme establece el artículo 1963 del Código Civil, prescribe a los 30 años.

 LA PRETERICIÓN EN LOS DERECHOS FORALES

1.- Derecho Foral Aragonés:
 La Preterición está regulada en el Capítulo IV del Título VI (artículos 503 al 508) del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título “Código del Derecho Foral de Aragón”, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.
En cuanto a lo que pudiere afectar a dicha institución jurídica, conviene traer a colación que la normativa vigente ha reducido el “quantum” de la legítima de los 2/3 anteriores, a la mitad actual. Es menester, asimismo, significar la institución de la “legítima colectiva” (artículo 486) que obliga al testador a dejar la mitad de su patrimonio a favor de sus descendientes, pero no de manera individual, sino colectiva, con lo que cabe la posibilidad de que no todos tengan el mismo porcentaje o participación en la herencia.
2.- Derecho Foral Catalán:
La Preterición está regulada en la institución de la Desheredación está regulada en la Sección Cuarta del Capítulo I del Título V de la Ley 10/2008, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.
Se regula en el mismo apartado que la desheredación y, concretamente, en el artículo 451-16.
 3.- Derecho Foral Gallego: La institución de la preterición está regulada junto con la figura de la desheredación, en la sección cuarta del capítulo V del título X de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia y, concretamente, en los artículos 258 al 261.
4.- Derecho Foral Vasco: Con la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, de 25 de Junio, de Derecho Civil Vasco, y a virtud de la cual se unifican los, hasta ahora, derechos vigentes en los tres territorios vascos, la figura de la preterición está regulada, entre otros, en los artículos 48 y 51.
Identifica la preterición como apartamiento tácito o desheredación tácita.
5.- Derecho Foral Navarro: la Ley 269 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, establece también, al hablar de la legítima, la figura jurídica de la legítima colectiva.
Se refiere en la Ley 271 a la figura de la preterición, mencionándola en cuanto a sus efectos y los que ostentan legitimación activa para el ejercicio de la acción de impugnación testamentaria.
6.- Derecho Foral Balear: la preterición es regulada en el mismo precepto que la desheredación. Concretamente, en el artículo 46 del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares.

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